Grâce aux machinations d'un certain milliardaire, l'expression "OPA hostile" s'est largement répandue dans les médias. Mais s'il est depuis longtemps entré dans le lexique général, l'« OPA hostile » revêt un air d'ambiguïté et d'opacité face au jargon juridique.
D'une manière générale, une prise de contrôle hostile se produit lorsqu'une entreprise, ou une personne, tente de reprendre une autre entreprise contre la volonté de la direction de l'entreprise cible. C'est l'aspect "hostile" d'une OPA hostile : fusionner ou acquérir une entreprise sans le consentement du conseil d'administration de cette entreprise.
Il arrive généralement qu'une société, par exemple la "Société A", soumette une offre d'achat pour acheter une deuxième société ("Société B") à un prix raisonnable. Le conseil d'administration de la société B rejette l'offre, estimant qu'elle n'est pas dans le meilleur intérêt des actionnaires. Mais la société A essaie de forcer l'accord en optant pour l'une des stratégies suivantes : un vote par procuration, une offre publique ou un achat important d'actions.
La voie de procuration implique que la société A persuade les actionnaires de la société B de voter pour la direction opposée à la société B. Cela pourrait impliquer d'apporter des modifications au conseil d'administration, telles que l'installation de membres qui soutiennent explicitement la prise de contrôle.
Ce n'est pas une route facile. Outre le défi de rassembler le soutien des actionnaires, les mandataires, les cabinets spécialisés embauchés pour aider à rassembler les votes par procuration, peuvent contester les votes par procuration établis. Cela allonge le délai d'acquisition.
A ce titre, l'acquéreur pourrait faire une offre publique. Avec une offre publique d'achat, la société A propose d'acheter des actions aux actionnaires de la société B à un prix supérieur au prix du marché (par exemple, 15 par action contre 10), dans le but d'acquérir suffisamment d'actions avec droit de vote pour détenir une participation majoritaire dans la société B (habituellement plus de 50 % des actions avec droit de vote).
Les appels d'offres ont tendance à être coûteux et longs. En fonction de la législation de chaque pays, par exemple, la société acquéreuse peut être tenue de divulguer les termes de l'offre, la source des fonds et les plans proposés si l'acquisition réussit. La loi peut également fixer des délais dans lesquels les actionnaires doivent prendre leurs décisions, laissant aux deux sociétés tout le temps nécessaire pour présenter leurs arguments.
Alternativement, la société A pourrait tenter d'acheter les actions avec droit de vote nécessaires de la société B sur le marché libre (un « achat d'actions »). Ou ils pourraient rendre publique une offre non sollicitée, une légère forme de pression.
Cas de tentatives d'OPA hostiles
Les prises de contrôle hostiles représentent une part importante de l'activité globale de fusions et acquisitions (M&A). Par exemple, en 2017, des OPA hostiles selon les rapports ils représentaient 575 milliards de dollars en opérations de rachat, soit environ 15% du volume total des fusions et acquisitions cette année-là.
Mais quel est le succès des OPA hostiles en général ? Selon CNET En 2002, entre 1997 et 2002, des entreprises ciblées aux États-Unis dans tous les secteurs ont rejeté entre 30 et 40 % d'environ 200 tentatives d'acquisition, tandis qu'entre 20 et 30 % ont accepté d'être rachetées par des entreprises du « merle blanc ». Dans le cadre d'une OPA hostile, un « merle blanc » est un investisseur amical qui acquiert une entreprise avec l'appui du conseil d'administration de la société cible face à une OPA hostile.
Limité aux deux dernières décennies environ, l'industrie technologique n'a pas connu un grand nombre de tentatives de rachat hostiles. C'est en partie parce que, comme le souligne l'article de CNET, le valeur des entreprises technologiques elle est souvent liée à l'expérience de vos travailleurs. Comme preuve ce mois-ci, les OPA hostiles ont tendance à ne pas avoir de ramifications sociales positives pour la main-d'œuvre ciblée. La distraction et l'incertitude persistante d'une action hostile pourraient entraîner une fuite des cerveaux aux niveaux supérieur et intermédiaire.
Au cours de la même période mentionnée ci-dessus, de 1997 à 2002, il n'y a eu que neuf tentatives d'OPA hostiles contre des entreprises technologiques. Quatre ont réussi, notamment l'achat par AT&T du fournisseur de services aux entreprises NCR et l'achat par IBM du développeur de logiciels Lotus.
Les prises de contrôle hostiles dans l'industrie technologique ces dernières années ont été plus médiatisées, mais pas nécessairement plus fructueuses.
Par exemple Xerox et Hewlett-Packard. En novembre 2019, Xerox, incité par l'investisseur Carl Icahn, qui détenait une participation de 10,6 %, a approché le conseil d'administration de Hewlett-Packard avec une offre de fusion des deux sociétés. Hewlett-Packard l'a refusé et Xerox a répondu en annonçant son intention de remplacer l'ensemble du conseil d'administration de Hewlett-Packard et en lançant une offre publique d'achat officielle sur les actions de Hewlett-Packard. Les conditions du marché affectées par la pandémie se sont révélées défavorables à l'accord et Xerox a accepté de cesser de le poursuivre en mars 2020.
En 2018, le géant de la technologie Broadcom a lancé en vain une offre hostile sur le fournisseur de semi-conducteurs Qualcomm. Après avoir tenté de nommer 11 administrateurs au conseil d'administration de Qualcomm, Broadcom a augmenté son offre d'environ 100 milliards de dollars à 121 milliards de dollars et réduit à six le nombre de sièges au conseil d'administration qu'elle tentait de gagner. Mais les problèmes de sécurité soulevés par les régulateurs américains et la possibilité d'ingérence de la concurrence de Broadcom, y compris Intel, ont finalement poussé Broadcom à se retirer.
Cela ne veut pas dire que les prises de contrôle hostiles de la technologie sont un échec inévitable. En 2003, Oracle a annoncé son intention d'acquérir le fournisseur de logiciels de ressources humaines PeopleSoft dans le cadre d'un accord entièrement en espèces évalué à 5.300 milliards de dollars. Oracle a réussi avec un prix d'offre plus élevé, surmontant 18 mois de va-et-vient et une bataille judiciaire sur les dispositions des actionnaires de PeopleSoft.
Les inconvénients des OPA hostiles
Le taux d'échec élevé n'est pas le seul facteur dissuasif pour les prises de contrôle hostiles. D'autres dangers potentiels incluent l'altération de l'historique commercial de l'enchérisseur hostile et des dépenses importantes pour l'acquéreur sous la forme d'honoraires de conseil et de conformité réglementaire.
Les entreprises se sont également préparées à des prises de contrôle hostiles et emploient une variété de défenses pour protéger le pouvoir décisionnel de leur direction. Par exemple, ils peuvent racheter des actions aux actionnaires ou mettre en œuvre des clauses statutaires ("pilules empoisonnées"), qui diluent considérablement les actions avec droit de vote d'un acquéreur dans la société cible. Ou, ils peuvent établir un «comité à plusieurs niveaux», dans lequel seul un certain nombre d'administrateurs sont réélus chaque année.
Une note sur les pilules empoisonnées. Dans cet article de blog Biryuk Law expliquer qu'il existe trois types principaux : un flip-in, une « dead hand » et une « no hand ».
D'autres mesures anti-acquisition comprennent la modification des conditions contractuelles pour rendre onéreux les accords de la cible avec des tiers ; accabler l'acquéreur de dettes ; et exiger le vote de la majorité qualifiée des actionnaires pour l'activité de fusions et acquisitions. L'inconvénient de ceux-ci, dont certains nécessitent l'approbation des actionnaires, est qu'ils peuvent dissuader les OPA amicales. C'est en partie la raison pour laquelle le pilules empoisonnées, autrefois courant dans les années 1980 et 1990, est tombé en disgrâce dans les années 2000. Mais de nombreuses entreprises trouvent que le risque en vaut la peine. Rien qu'en mars 2020, 57 entreprises publiques ont adopté pilules empoisonnées en réponse à une menace militante ou à titre préventif ; Yahoo et Netflix sont parmi ceux qui, ces dernières années, ont utilisé pilules empoisonnées.
Les géants de la technologie utilisent souvent des structures de stock de protection comme défense supplémentaire. Facebook en est un parfait exemple : l'entreprise a une structure « à deux classes » conçue pour maximiser le pouvoir de vote du PDG. Mark Zuckerberg et seulement un petit groupe d'initiés. Twitter est une anomalie en ce qu'il n'a qu'une seule catégorie d'actions, mais son conseil d'administration conserve le droit d'émettre des actions privilégiées, qui pourraient comporter des droits de vote spéciaux et d'autres privilèges. (Le journal de Wall Street rapporté que Twitter envisage d'adopter un pilule de poison).
Cependant, certains pillards d'entreprises ne seront pas dissuadés, soit par des considérations stratégiques, soit parce que, comme dans le cas de Elon Musk et Twitter, estiment que la direction de la société cible ne tient pas ses promesses. Ils pourraient essayer de recruter d'autres actionnaires à leur cause pour améliorer leurs chances de succès, ou exercer une pression publique sur le conseil d'administration d'une entreprise jusqu'à ce qu'il reconsidère une offre. Ils pourraient également invoquer le règle revlon le principe juridique selon lequel le PDG d'une entreprise doit faire un effort raisonnable pour obtenir la valeur la plus élevée pour une entreprise lorsqu'une OPA hostile est imminente.
Mais comme l'histoire l'a montré, les OPA hostiles, même réussies, sont rarement prévisibles.
